Un fiduciaire est une personne ou une organisation qui agit au nom d'une ou plusieurs autres personnes, en faisant passer les intérêts de leurs clients avant les leurs, avec le devoir de préserver la bonne foi et la confiance. Être fiduciaire nécessite donc d'être tenu à la fois légalement et éthiquement d'agir dans le meilleur intérêt de l'autre.
Un fiduciaire peut être responsable du bien-être général d'un autre (par exemple, le tuteur légal d'un enfant), mais souvent la tâche implique des finances; gérer le patrimoine d'une autre personne ou d'un groupe de personnes, par exemple. Les gestionnaires de fonds, les conseillers financiers, les banquiers, les agents d'assurance, les comptables, les exécuteurs testamentaires, les membres du conseil d'administration et les dirigeants d'entreprise ont tous une responsabilité fiduciaire.
Les responsabilités et les devoirs d'un fiduciaire sont à la fois éthiques et juridiques. Lorsqu'une partie accepte sciemment une obligation fiduciaire au nom d'une autre partie, elle est tenue d'agir dans le meilleur intérêt du mandant, c'est-à-dire du client ou de la partie dont elle gère les actifs. C'est ce qu'on appelle une « norme de diligence de la personne prudente »; une norme qui découle à l'origine d'une décision de justice de 1830. Cette formulation de la règle de la personne prudente exigeait qu'une personne agissant à titre de fiduciaire soit tenue d'agir d'abord et avant tout en ayant à l'esprit les besoins des bénéficiaires. Il faut veiller à ce qu'aucun conflit d'intérêts ne surgisse entre le fiduciaire et son mandant.
Dans de nombreux cas, aucun profit ne doit être tiré de la relation à moins qu'un consentement explicite ne soit accordé au moment où la relation commence. À titre d'exemple, au Royaume-Uni, les fiduciaires ne peuvent pas tirer profit de leur position, selon une décision de la Haute Cour anglaise, Keech vs. Sandford (1726). Si le mandant donne son consentement, le fiduciaire peut conserver tout avantage qu'il a reçu ; ces avantages peuvent être monétaires ou définis plus largement comme une "opportunité".
Les obligations fiduciaires apparaissent dans une grande variété de relations commerciales courantes, notamment :
Les arrangements successoraux et les fiducies mises en œuvre impliquent à la fois un fiduciaire et un bénéficiaire. Une personne nommée en tant que fiducie ou fiduciaire de la succession est le fiduciaire et le bénéficiaire est le mandant. En vertu d'une obligation de fiduciaire/bénéficiaire, le fiduciaire est légalement propriétaire des biens ou des actifs et détient le pouvoir nécessaire pour gérer les actifs détenus au nom de la fiducie. En droit successoral, le fiduciaire peut également être appelé exécuteur testamentaire.
Notez que le syndic doit prendre des décisions qui sont dans le meilleur intérêt du bénéficiaire puisque ce dernier détient le titre équitable de la propriété. La relation fiduciaire/bénéficiaire est un aspect important d'une planification successorale complète, et une attention particulière doit être portée pour déterminer qui est désigné comme fiduciaire.
Les politiciens créent souvent des fiducies aveugles afin d'éviter les scandales de conflits d'intérêts réels ou perçus. Une fiducie aveugle est une relation dans laquelle un fiduciaire est en charge de l'ensemble de l'investissement du corpus (actifs) d'un bénéficiaire sans que le bénéficiaire sache comment le corpus est investi. Même si le bénéficiaire n'en a aucune connaissance, le fiduciaire a l'obligation fiduciaire d'investir la masse selon la norme de conduite de la personne prudente.
Une obligation fiduciaire similaire peut être exercée par les administrateurs de sociétés, car ils peuvent être considérés comme des fiduciaires des actionnaires s'ils siègent au conseil d'administration d'une société, ou des fiduciaires des déposants s'ils sont administrateurs d'une banque. Les tâches spécifiques comprennent les éléments suivants :
Le devoir de diligence s'applique à la façon dont le conseil d'administration prend des décisions qui affectent l'avenir de l'entreprise. Le conseil d'administration a le devoir d'enquêter pleinement sur toutes les décisions possibles et sur la manière dont elles peuvent avoir un impact sur l'entreprise. Si le conseil vote pour élire un nouveau PDG, par exemple, la décision ne doit pas être prise uniquement sur la base de la connaissance ou de l'opinion du conseil d'un candidat possible; il est de la responsabilité du conseil d'enquêter sur tous les candidats viables pour s'assurer que la meilleure personne pour le poste est choisie.
Même après avoir raisonnablement étudié toutes les options qui s'offrent à lui, le conseil d'administration a la responsabilité de choisir l'option qui, selon lui, sert le mieux les intérêts de l'entreprise et de ses actionnaires.
Le devoir de loyauté signifie que le conseil d'administration est tenu de ne placer aucune autre cause, aucun intérêt ou aucune affiliation au-dessus de son allégeance à l'entreprise et aux investisseurs de l'entreprise. Les membres du conseil d'administration doivent s'abstenir de toute transaction personnelle ou professionnelle qui pourrait placer leur propre intérêt ou celui d'une autre personne ou entreprise au-dessus de l'intérêt de l'entreprise.
Contrairement à la croyance populaire, il n'existe aucun mandat légal obligeant une société à maximiser le rendement des actionnaires.
S'il s'avère qu'un membre d'un conseil d'administration a enfreint son obligation fiduciaire, il peut être tenu responsable devant un tribunal par la société elle-même ou ses actionnaires.
Les activités fiduciaires peuvent également s'appliquer à des transactions spécifiques ou ponctuelles. Par exemple, un acte fiduciaire est utilisé pour transférer les droits de propriété dans une vente lorsqu'un fiduciaire doit agir en tant qu'exécuteur testamentaire de la vente au nom du propriétaire. Un acte fiduciaire est utile lorsqu'un propriétaire souhaite vendre mais est incapable de gérer ses affaires en raison d'une maladie, d'une incompétence ou d'autres circonstances, et a besoin de quelqu'un pour agir à sa place.
Un fiduciaire est tenu par la loi de divulguer à l'acheteur potentiel le véritable état de la propriété vendue, et il ne peut recevoir aucun avantage financier de la vente. Un acte fiduciaire est également utile lorsque le propriétaire est décédé et que sa propriété fait partie d'une succession qui nécessite une surveillance ou une gestion.
Dans le cadre d'une relation tuteur/tuteur, la tutelle légale d'un mineur est transférée à un majeur désigné. En tant que fiduciaire, le tuteur est chargé de veiller à ce que l'enfant mineur ou le pupille reçoive les soins appropriés, ce qui peut inclure de décider où le mineur fréquente l'école, que le mineur bénéficie de soins médicaux appropriés, qu'il soit discipliné de manière raisonnable et que son quotidien le bien-être reste intact.
Un tuteur est nommé par le tribunal d'État lorsque le tuteur naturel d'un enfant mineur n'est plus en mesure de s'occuper de l'enfant. Dans la plupart des États, une relation tuteur/tuteur reste intacte jusqu'à ce que l'enfant mineur atteigne l'âge de la majorité.
La relation fiduciaire avocat/client est sans doute l'une des plus strictes. La Cour suprême des États-Unis déclare que le plus haut niveau de confiance doit exister entre un avocat et son client et qu'un avocat, en tant que fiduciaire, doit agir en toute équité, loyauté et fidélité dans chaque représentation et relation avec les clients.
Les avocats sont tenus responsables des manquements à leurs obligations fiduciaires par le client et sont responsables devant le tribunal auprès duquel ce client est représenté lorsqu'un manquement se produit.
Un exemple plus générique d'obligation fiduciaire réside dans la relation mandant/mandataire. Toute personne physique, société, société de personnes ou agence gouvernementale peut agir en tant que mandant ou agent tant que la personne ou l'entreprise a la capacité juridique de le faire. En vertu d'une obligation mandant/mandataire, un mandataire est légalement nommé pour agir au nom du mandant sans conflit d'intérêts.
Un exemple courant de relation mandant/mandataire qui implique une obligation fiduciaire est un groupe d'actionnaires en tant que mandants élisant des membres de la direction ou des personnes de la suite C pour agir en tant que mandataires. De même, les investisseurs agissent en tant que mandants lors de la sélection des gestionnaires de fonds d'investissement en tant qu'agents pour gérer les actifs.
Bien qu'il puisse sembler qu'un fiduciaire d'investissement soit un professionnel de la finance (gestionnaire de fonds, banquier, etc.), un "fiduciaire d'investissement" est en fait n'importe quel personne qui a la responsabilité légale de gérer l'argent de quelqu'un d'autre. Cela signifie que si vous vous êtes porté volontaire pour siéger au comité d'investissement du conseil d'administration de votre organisme de bienfaisance local ou d'une autre organisation, vous avez une responsabilité fiduciaire. Vous avez été placé dans une position de confiance, et la trahison de cette confiance peut avoir des conséquences.
De plus, l'embauche d'un expert financier ou en placement ne dispense pas les membres du comité de toutes leurs fonctions. Ils ont toujours l'obligation de sélectionner et de contrôler avec prudence les activités de l'expert.
Les courtiers négociants, qui sont souvent rémunérés à la commission, n'ont généralement qu'à remplir une obligation de convenance. Ceci est défini comme faire des recommandations qui sont cohérentes avec les besoins et les préférences du client sous-jacent. Les courtiers sont réglementés par la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) selon des normes qui les obligent à faire des recommandations appropriées à leurs clients.
Au lieu d'avoir à placer leurs intérêts en dessous de ceux du client, la norme d'adéquation précise uniquement que le courtier doit raisonnablement croire que toutes les recommandations faites conviennent au client, en termes de besoins financiers, d'objectifs et de circonstances uniques du client. . Une distinction clé en termes de loyauté est également importante :le devoir premier d'un courtier est envers son employeur, le courtier pour lequel il travaille, et non envers ses clients.
D'autres descriptions de l'adéquation consistent à s'assurer que les coûts de transaction ne sont pas excessifs et que leurs recommandations ne sont pas inappropriées pour le client. Les exemples qui peuvent violer l'adéquation incluent les transactions excessives, le brassage du compte simplement pour générer plus de commissions et le changement fréquent des actifs du compte pour générer des revenus de transaction pour le courtier.
De plus, la nécessité de divulguer les conflits d'intérêts potentiels n'est pas une exigence aussi stricte pour les courtiers; un investissement doit seulement être adapté, il ne doit pas nécessairement être cohérent avec les objectifs et le profil de l'investisseur individuel.
La norme de convenance peut finir par provoquer des conflits entre un courtier et un client. Le conflit le plus évident concerne l'indemnisation. En vertu d'une norme fiduciaire, il serait strictement interdit à un conseiller en placement d'acheter un fonds commun de placement ou un autre placement pour un client, car cela rapporterait au courtier des frais ou une commission plus élevés qu'une option qui coûterait moins cher au client ou rapporterait plus au client. .
En vertu de l'exigence d'adéquation, tant que l'investissement convient au client, il peut être acheté pour le client. Cela peut également inciter les courtiers à vendre leurs propres produits avant de concourir pour des produits qui peuvent coûter moins cher.
Si votre conseiller en placement est un conseiller en placement enregistré (RIA), il partage la responsabilité fiduciaire avec le comité d'investissement. En revanche, un courtier, qui travaille pour un courtier, peut ne pas le faire. Certaines sociétés de courtage ne veulent pas ou ne permettent pas à leurs courtiers d'être fiduciaires.
Les conseillers en placement, qui sont généralement payants, sont liés par une norme fiduciaire établie dans le cadre de la loi sur les conseillers en placement de 1940. Ils peuvent être réglementés par la SEC ou les autorités de réglementation des valeurs mobilières des États. La loi est assez précise dans la définition de ce qu'est un fiduciaire, et elle stipule un devoir de loyauté et de diligence, ce qui signifie que le conseiller doit faire passer les intérêts de son client avant les siens.
Par exemple, le conseiller ne peut pas acheter de titres pour son compte avant de les acheter pour un client et il lui est interdit d'effectuer des transactions pouvant entraîner des commissions plus élevées pour le conseiller ou son entreprise d'investissement.
Cela signifie également que le conseiller doit faire de son mieux pour s'assurer que les conseils en placement sont donnés à l'aide d'informations exactes et complètes, c'est-à-dire que l'analyse est approfondie et aussi précise que possible. Éviter les conflits d'intérêts est important lorsqu'il agit en tant que fiduciaire, et cela signifie qu'un conseiller doit divulguer tout conflit potentiel pour faire passer les intérêts du client avant ceux du conseiller.
De plus, le conseiller doit placer les transactions selon une norme de "meilleure exécution", ce qui signifie qu'il doit s'efforcer de négocier des titres avec la meilleure combinaison de faible coût et d'exécution efficace.
Alors que le terme "adéquation" était la norme pour les comptes de transaction ou les comptes de courtage, la règle fiduciaire du Département du travail proposait de durcir les choses pour les courtiers. Toute personne ayant des fonds de retraite sous gestion, qui a fait des recommandations ou des sollicitations pour un IRA ou d'autres comptes de retraite fiscalement avantageux, serait considérée comme un fiduciaire tenu de se conformer à cette norme, plutôt qu'à la norme d'adéquation qui était autrement en vigueur.
La règle fiduciaire a eu une mise en œuvre longue et encore peu claire. Initialement proposé en 2010, il devait entrer en vigueur entre le 10 avril 2017 et le 1er janvier 2018. Après l'entrée en fonction du président Trump, il a été reporté au 9 juin 2017, y compris une période de transition pour certaines exemptions s'étendant jusqu'au 1er janvier 2018. 1er 2018.
Par la suite, la mise en œuvre de tous les éléments de la règle a été repoussée au 1er juillet 2019. Avant que cela ne se produise, la règle a été annulée à la suite d'une décision de juin 2018 de la cinquième Cour de circuit des États-Unis.
En juin 2020, une nouvelle proposition, la proposition 3.0, a été publiée par le ministère du Travail, qui "a rétabli la définition fiduciaire du conseil en investissement en vigueur depuis 1975 accompagnée de nouvelles interprétations qui ont étendu sa portée dans le cadre du roulement, et a proposé une nouvelle exemption pour conseils d'investissement et transactions principales en conflit."
Il reste à voir s'il sera approuvé sous la nouvelle administration du président Biden.
La possibilité qu'un fiduciaire/mandataire ne fonctionne pas de manière optimale dans l'intérêt du bénéficiaire est appelée « risque fiduciaire ». Cela ne signifie pas nécessairement que le fiduciaire utilise les ressources du bénéficiaire à son propre profit ; cela pourrait être le risque que le fiduciaire n'obtienne pas la meilleure valeur pour le bénéficiaire.
Par exemple, une situation dans laquelle un gestionnaire de fonds (agent) effectue plus de transactions que nécessaire pour le portefeuille d'un client est une source de risque fiduciaire car le gestionnaire de fonds érode lentement les gains du client en encourant des coûts de transaction plus élevés que nécessaire.
En revanche, une situation dans laquelle une personne ou une entité qui est légalement désignée pour gérer les actifs d'une autre partie utilise son pouvoir d'une manière contraire à l'éthique ou illégale pour bénéficier financièrement, ou servir son intérêt personnel d'une autre manière, est appelée " abus fiduciaire ". ou "fraude fiduciaire".
Une entreprise peut assurer les personnes qui agissent en tant que fiduciaires d'un régime de retraite qualifié, telles que les administrateurs, dirigeants, employés et autres fiduciaires personnes physiques.
L'assurance responsabilité fiduciaire est destinée à combler les lacunes existantes dans la couverture traditionnelle offerte par le biais de la responsabilité civile des avantages sociaux ou des polices des administrateurs et des dirigeants. Il offre une protection financière en cas de besoin de litige, en raison de scénarios tels qu'une prétendue mauvaise gestion des fonds ou des investissements, des erreurs administratives ou des retards dans les transferts ou les distributions, une modification ou une réduction des prestations ou des conseils erronés concernant l'allocation des investissements dans le plan.
En réponse au besoin de conseils pour les fiduciaires d'investissement, la Fondation à but non lucratif pour les études fiduciaires a été créée pour définir les pratiques d'investissement prudentes suivantes :
Le processus commence par les fiduciaires qui se renseignent sur les lois et les règles qui s'appliqueront à leur situation. Une fois que les fiduciaires ont identifié leurs règles de gouvernance, ils doivent ensuite définir les rôles et les responsabilités de toutes les parties impliquées dans le processus. Si des prestataires de services d'investissement sont utilisés, les accords de service doivent être conclus par écrit.
La formalisation du processus d'investissement commence par la création des buts et objectifs du programme d'investissement. Les fiduciaires doivent identifier des facteurs tels que l'horizon d'investissement, un niveau de risque acceptable et le rendement attendu. En identifiant ces facteurs, les fiduciaires créent un cadre d'évaluation des options d'investissement.
Les fiduciaires doivent ensuite sélectionner les classes d'actifs appropriées qui leur permettront de créer un portefeuille diversifié grâce à une méthodologie justifiable. La plupart des fiduciaires utilisent la théorie moderne du portefeuille (MPT), car la MPT est l'une des méthodes les plus acceptées pour créer des portefeuilles d'investissement qui ciblent un profil risque/rendement souhaité.
Enfin, le fiduciaire doit formaliser ces étapes en créant une déclaration de politique d'investissement qui fournit les détails nécessaires à la mise en œuvre d'une stratégie d'investissement spécifique. Le fiduciaire est maintenant prêt à procéder à la mise en œuvre du programme d'investissement, tel qu'identifié dans les deux premières étapes.
La phase de mise en œuvre correspond à la sélection d'investissements ou de gestionnaires d'investissement spécifiques pour répondre aux exigences détaillées dans l'énoncé de politique d'investissement. Un processus de diligence raisonnable doit être conçu pour évaluer les investissements potentiels. Le processus de diligence raisonnable doit identifier les critères utilisés pour évaluer et filtrer le pool d'options d'investissement potentielles.
La phase de mise en œuvre est généralement effectuée avec l'aide d'un conseiller en placement car de nombreux fiduciaires n'ont pas les compétences et/ou les ressources nécessaires pour effectuer cette étape. Lorsqu'un conseiller est utilisé pour aider à la phase de mise en œuvre, les fiduciaires et les conseillers doivent communiquer pour s'assurer qu'un processus de diligence raisonnable convenu est utilisé dans la sélection des investissements ou des gestionnaires.
L'étape finale peut être la partie la plus longue et la plus négligée du processus. Certains fiduciaires ne ressentent pas l'urgence d'un suivi s'ils ont réussi les trois premières étapes. Les fiduciaires ne doivent négliger aucune de leurs responsabilités car ils pourraient être également responsables de la négligence à chaque étape.
Afin de surveiller correctement le processus d'investissement, les fiduciaires doivent examiner périodiquement les rapports qui comparent la performance de leurs investissements à l'indice et au groupe de pairs appropriés, et déterminer si les objectifs de la politique d'investissement sont atteints. Il ne suffit pas de surveiller les statistiques de performances.
Les fiduciaires doivent également surveiller les données qualitatives, telles que les changements dans la structure organisationnelle des gestionnaires d'investissement utilisés dans le portefeuille. Si les décideurs en matière d'investissement d'une organisation sont partis ou si leur niveau d'autorité a changé, les investisseurs doivent tenir compte de l'impact potentiel de ces informations sur les performances futures.
En plus des évaluations de performance, les fiduciaires doivent examiner les dépenses engagées dans la mise en œuvre du processus. Les fiduciaires sont responsables non seulement de la manière dont les fonds sont investis, mais également de la manière dont les fonds sont dépensés. Les frais d'investissement ont un impact direct sur la performance, et les fiduciaires doivent s'assurer que les frais payés pour la gestion des investissements sont justes et raisonnables.
Une agence du département du Trésor, le Bureau du contrôleur de la monnaie, est chargée de réglementer les associations fédérales d'épargne et leurs activités fiduciaires aux États-Unis. De multiples obligations fiduciaires peuvent parfois entrer en conflit les unes avec les autres, un problème qui survient souvent avec agents immobiliers et avocats. Deux intérêts opposés peuvent au mieux être équilibrés; cependant, équilibrer les intérêts n'est pas la même chose que servir les meilleurs intérêts d'un client.
Les certifications fiduciaires sont distribuées au niveau de l'État et peuvent être révoquées par les tribunaux s'il est constaté qu'une personne néglige ses devoirs. Pour devenir certifié, un fiduciaire doit réussir un examen qui teste sa connaissance des lois, des pratiques et des procédures liées à la sécurité, telles que la vérification des antécédents et le filtrage. Bien que les bénévoles du conseil n'aient pas besoin de certification, la diligence raisonnable consiste à s'assurer que les professionnels travaillant dans ces domaines possèdent les certifications ou les licences appropriées pour les tâches qu'ils effectuent.
Un fiduciaire doit placer l'intérêt de ses clients en premier, en vertu d'un accord juridique et éthiquement contraignant. Il est important de noter que les fiduciaires sont tenus d'empêcher tout conflit d'intérêts entre le fiduciaire et le mandant. Parmi les formes les plus courantes de fiduciaires figurent les conseillers financiers, les banquiers, les gestionnaires de fonds et les agents d'assurance. Dans le même temps, les fiduciaires sont présents dans de nombreuses autres relations commerciales, telles que les membres du conseil d'administration et les actionnaires.
Étant donné que les administrateurs de sociétés peuvent être considérés comme des fiduciaires pour les actionnaires, ils ont les trois devoirs fiduciaires suivants. Le devoir de diligence exige des administrateurs qu'ils prennent des décisions de bonne foi pour les actionnaires d'une manière raisonnablement prudente. Le devoir de loyauté exige que les administrateurs ne placent pas d'autres intérêts, causes ou entités au-dessus de l'intérêt de la société et de ses actionnaires. Le devoir d'agir de bonne foi, enfin, exige que les administrateurs choisissent la meilleure option pour servir l'entreprise et les parties prenantes.
Prenons les exemples d'un fiduciaire et d'un bénéficiaire, la forme la plus courante de relation fiduciaire. Le fiduciaire est une organisation ou une personne responsable de la gestion des actifs d'un tiers, souvent présents dans les successions, les pensions et les organismes de bienfaisance. Un fiduciaire est tenu par une obligation fiduciaire de faire passer les intérêts de la fiducie avant les siens.
